Contratación Pública

CDA´s REQUIEREN AUXILIO DE LA SUPERINTENDENCIA
* Jose Fernando Camargo Beltrán

Además de la batalla de tramitología que deben librar los propietarios de centros de diagnóstico automotor para poder obtener la declaratoria de habilitación por parte del Ministerio de Transporte y la posterior acreditación por parte de la ORGANIZACION NACIONAL DE ACREDITACION EN COLOMBIA, se suma un vacio normativo al cual no se le ha dado una interpretación oficial que permita superar el impase.

El Gobierno Nacional a través del Decreto 4738 de 2008 en su artículo 2º, estableció que el ejercicio de la actividad de acreditación podría ser desarrollado en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo normas de derecho privado, de conformidad con los requisitos que determine el Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Mediante el Decreto 323 de febrero de 2010, parágrafo 3º del artículo 1º, el Gobierno Nacional dispuso que la única fuente oficial de información sobre acreditación en Colombia fuera la ONAC. A su vez el Congreso de la República mediante la Ley 1383 de 2010, por medio de la cual se reforma la Ley 769 de 2002 –Código Nacional de Tránsito-, señaló en su artículo 13 inciso 2º, que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, con alcance a lo establecido en la reglamentación del Ministerio de Transporte, fijar los requisitos, procedimientos, pruebas, personal, equipos que debe tener el centro de diagnóstico automotor para obtener la acreditación; es decir, le asignó la competencia a la SIC.

Hasta aquí no habría ninguna dificultad para la aplicación de las referidas normas por que, en principio, queda muy claro para cualquier lector que la norma vigente es la última, valga decir, la Ley 1383 de 2010, primero por ser ley y segundo por ser norma posterior. Es decir, los centros de diagnóstico automotor deberían esperar la reglamentación que sobre el particular emitiera la SIC en cumplimiento y ejercicio de mandato y competencia asignada en la Ley 1383 de 2010. Sin embargo, para las Autoridades vinculadas a estos procesos, valga decir el Ministerio de Transporte y la ONAC, no resultó ser tan elemental el análisis y continúan reconociendo a la ONAC como única autoridad competente para disponer requisitos de acreditación, contraviniendo la competencia asignada por el legislador a la SIC, artículo 13 de la Ley 1383 de 2010.

Se supone que en un Estado Social de Derecho los Principios Generales del Derecho, me refiero puntualmente a las reglas de interpretación y aplicación de la ley, reglamentadas en Colombia desde 1887 mediante la Ley 153, son de aplicación inmediata, sin que sea menester la intervención de autoridad para ello. No obstante en este caso es evidente que algún organismo del Gobierno, como por ejemplo la Superintendencia de Industria y Comercio, o la Superintendencia de Puertos y Transporte, deberían pronunciarse sobre el particular conminando a la ONAC y al Ministerio de Transportes para que se sometan al mandato legal, en procura de la normalización de la situación, porque las consecuencias pueden llegar más allá del calvario que están padeciendo los centros de diagnóstico automotor y puede empezar a afectarnos a todos como usuarios del servicio, en la medida que el Ministerio de Transporte ha decidido suspender a varios centros de diagnóstico automotor –por falta de acreditación- su acceso al RUNT, y por consiguiente muchos de los certificados que expidan esos centros podrían adolecer de validez. Ojalá se supere pronto este insignificante, pero costoso, impase jurídico.




DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DE ALGUNAS NORMAS DE CONTRATACION PÚBLICA
*Jose Fernando Camargo Beltrán

Toda innovación legal trae consigo ciertas dificultades en su interpretación, alcance, aplicación y efectos; sobre todo en nuestro País, donde la actividad reglamentaria y normativa es tan dinámica; por ejemplo en materia de contratación pública.

De este tema se ha ocupado mucho el Gobierno Nacional con muy buenos propósitos, pero también con algunos desaciertos, ya advertidos por el máximo órgano de la justicia contencioso administrativo. Me refiero a la Ley 1150 de 2007, cuya reglamentación inicial fue un mero intento, pues apenas estábamos terminando de entender el Decreto 066 de 2008 cuando fue derogado para salirle un paso adelante al Consejo de Estado y evitar más traumatismos en la actividad contractual del Estado.

Sobre su sucesor, el Decreto 2474 de 2008, también objeto de varias modificaciones y ajustes, el Consejo de Estado se pronunció recientemente declarando la inexequibilidad de varios de sus artículos. Sin ignorar cuántas modificaciones se han emitido respecto a la reglamentación de temas como las garantías y el RUP, entre otros. Todo ello, como lo destacábamos al comienzo, dificulta la interpretación y aplicación de las normas, pero a la vez genera gran inseguridad jurídica, y deja vacíos muy grandes frente a los derechos e intereses de los proponentes.

Uno de esos vacíos es el que surge como consecuencia de la utilización del conocido “sobre 2”, u oferta económica en sobre separado, reglamentada en el Decreto 2474 de 2008 para el caso de los concursos de méritos y la selección abreviada por subasta inversa presencial, adoptada además por algunas Entidades en otras clases de procesos, como en la licitación pública.

La aplicación de estas modalidades conlleva a que aquellos proponentes que no sean declarados hábiles en la primera fase del proceso, valga decir la de verificación de los requisitos de admisibilidad, no tendrán oportunidad de que la Entidad conozca su ofrecimiento económico, o propuesta; pues tan sólo se abren en el caso de las subastas y de las licitaciones públicas los sobres de quienes el licitante considera habilitados para ello, y en el caso de los concursos de méritos, el sobre de quien ocupa el primer lugar en el orden de elegibilidad.

Tal circunstancia empezará a dejar en cierto grado de incertidumbre en el derecho de aquellos proponentes a quienes no se les abre el sobre económico, o a quienes no se les permite llegar a esa segunda fase del proceso, porque en el momento en que consideren necesario someter al escrutinio judicial su inadmisión al proceso de subasta, no tendrán cómo demostrar ante la jurisdicción administrativa que su ofrecimiento era el más conveniente para la Entidad, requisito indispensable para que prosperen sus pretensiones, pues de acuerdo con lo predicado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, habrá que demostrarse por parte del accionante que su oferta era mejor, era la más conveniente. Y cómo demostrarlo?, cómo edificar una pretensión, si dicho ofrecimiento, si dicha oferta nunca fue conocida y mucho menos valorada?.

Claro, podría decirse que no hay ninguna dificultad en la medida que el accionante conoce su oferta y a partir de allí puede formular su pretensión. Si, pero, por ejemplo, en el caso de la subasta quienes si tuvieron la oportunidad de participar ya mejoraron su oferta y, sin lugar a dudas, las condiciones económicas de ese adjudicatario ya resultan más favorables que las de aquel proponente que no tuvo oportunidad de participar en la subasta, es decir, que no tuvo oportunidad de ir mejorando su ofrecimiento durante el desarrollo de la subasta.

Ya empiezan a registrarse eventos en los que las entidades descartan o rechazan injustamente a un proponente, quien teniendo todo el derecho de participar se ve excluido del proceso por alguna interpretación o aplicación equivocada del pliego de condiciones o de la norma, por parte del servidor de turno. Evento en el que el único recurso que le quedaría sería acudir a la justicia en procura del restablecimiento de su derecho. ¿Pero tendrá algún futuro su demanda? Si como ya lo comentamos la posición de la Jurisprudencia es que en un elevado porcentaje el éxito de esas pretensiones depende de lograr demostrar que la oferta del demandante era la mejor; pero surtida la subasta ya el actor se enfrenta, con seguridad, a una oferta mejor que la suya, porque ese contratista si tuvo oportunidad de realizar el ejercicio.

Con seguridad éste, como otros vacíos ya evidenciados y otros que seguirán surgiendo de la aplicación de esta dinámica reglamentaria, irán siendo decantados por la vía judicial, u, ojalá, normativa, pero mientras tanto el precio de esa inseguridad jurídica tendrán que pagarlo algunos proponentes.